Крах крупнейших банков, которые привлекали заемные средства за рубежом, обнажил проблему о правовой природе правоотношений, возникающих при привлечении долгового капитала за рубежом через механизм выпуска кредитных нот и (или) еврооблагаций специально созданными для этих целей эмитентами (Special Purpose Vehicle - SPV), которые являются номинальными эмитентами еврооблигаций (кредитных нот) и действуют в интересах фактического заемщика по еврооблигациям (кредитных нот) - российской компании.
Пока эта проблема касалась физических лиц –держателей кредитных нот, дела которых рассматривались в судах общей юрисдикции, единственным выводом, к которому пришли в результате долгих хождений дел по коридорам судебных инстанций являлся вывод о том, что к этим правоотношениями не применяется Закон о защите прав потребителей. Разбираться в сущности тех правоотношений, которые фактически сложились между их участниками в судах не захотели. Однако, как всегда бывает в таких ситуациях, в дело вмешалось государство в лице налоговых органов, которые как раз и подняли на поверхность все то «мутное» с целью получения в казну сумм доначисленных налогов и в только формирующейся судебной практике данная тема приобрела совершенно другое звучание.

Специфика операций по привлечению займов посредством выпуска еврооблигаций или кредитных нот.

Наше российское законодательство и законодательство Евросоюза имеют принципиально разные подходы и требования к эмиссии ценных бумаг, а потому привлечение долгового капитала напрямую является невозможным. В отличие от публичного порядка эмиссии, предусмотренного нашим законодательством, процедура выпуска и обращения кредитных нот и еврооблигаций в соответствии с зарубежным законодательством, может регламентироваться договорами, которые заключаются между участниками программы по выпуску конкретных долговых обязательств.
Кредитные ноты и еврооблигации, как правило, выпускаются и размещаются в соответствии с нормами английского права. Эмитентом является иностранное юридическое лицо – SPV - специально созданная за рубежом организация, выступающая в роли номинального эмитента, от имени которого осуществляется непосредственный выпуск ценных бумаг (далее - Технический эмитент).
На первоначальном этапе утверждается программа эмиссии долговых обязательств, которая в общих чертах, как правило, описывается в информационном меморандуме и заключаются соответствующие соглашения (договоры), которыми регламентируются права и обязанности участников программы, все действия, связанные с эмиссией, в том числе все процедурные вопросы. Как правило, к документам по выпуску относятся: Соглашение о предоставлении субординированного кредита, Договор Доверительного Управления (Трастовый договор), Дополнительный договор доверительного управления, Дополнение о Цене, Соглашение о Распространении, Агентское Соглашение и Соглашение с расчетным агентом.
• Договор доверительного управления или Трастовый договор (Trust Deed) - заключается между эмитентом и доверительным управляющим и является основным документом, который регламентирует правила выпуска и обращения кредитных нот или еврооблигаций, их сущность, все отношения в рамках программы и описывает объем прав держателей;
• Дополнительный договор доверительного управления (Second supplemental trust deed)– договор, заключаемый между эмитентом и доверительным управляющим, который определяет особенности правила выпуска и обращения кредитных нот или еврооблигаций по конкретному выпуску;
• Дополнение о параметрах сделки или Приложение о цене (Pricing Supplement) – определяет условия каждого конкретного выпуска кредитных нот или еврооблигаций и подписывается в день подписания конкретного договора субординированного займа;
• Агентское соглашение (Agency Agreement) – определяет права и обязанности агентов – участников программы – реестродержателя, агента по расчетам, трансфер – агента и т.д.;
• Соглашение о распространении (Distribution Agreement) – определяет структуру процесса распространения и подписывалось между эмитентом и дилерами.
• Информационный меморандум (Information Memorandum) – определяет основные условия программы и предназначен для потенциальных инвесторов, является документом, с которым необходимо ознакомится до принятия решения о приобретении кредитных нот или еврооблигаций.
• Соглашение о предоставлении субординированного кредита (Subordinated loan agreement) – основной договор, который заключался между эмитентом и заемщиком и в котором раскрывается сущность обязательств и порядок их исполнения, обозначены основные моменты Программы по выпуску, названы основные программные документы и стороны;
• Соглашение с расчетным агентом (Calculation Agency Agreement) - заключается между эмитентом, доверительным управляющим и заемщиком.
Анализ программных документов по выпуску кредитных нот ПАО НБ «ТРАСТ» и еврооблигаций ПAO «Промсвязьбанк» свидетельствует о том, что выпуск и размещение кредитных нот и еврооблигаций обусловлен финансированием соответствующих договоров субординированного займа. Первым покупателем является дилер, который перечисляет денежные средства эмитенту, а ценные бумаги зачисляются на его счет депо. Эмитент полученные денежные средства перечисляет заемщику по договору субординированного займа. В дальнейшем дилер через посредничество брокера реализует такие ценные бумаги многочисленным инвесторам. Заемщик (в нашем примере ПАО НБ «ТРАСТ» и ПAO «Промсвязьбанк») включает эти суммы в дополнительный капитал банка и приступает к исполнению обязательств по соответствующим договорам субординированного займа – выплачивает проценты в пользу эмитента, которые в виде купонного дохода поступают держателям кредитных нот и еврооблигаций.
Таким образом, из анализа конкретных программных документов вытекает, что все сделки были организованы конкретным Банком, включая окончательное согласование с каждым из эмитентов документов, связанных с выпуском и размещением ценных бумаг. А каждый из эмитентов выполнял чисто техническую роль, четко оговоренную в программных документах.

Анализ схемы привлечения долгового капитала глазами судов.
Как известно, реализация схем привлечения долгового капитала вылилась в многочисленные судебные тяжбы, в ходе которых судебной практикой выработался подход к анализу правоотношений, не урегулированных на законодательном уровне. Налоговые споры уже не первый раз выводят судебную практику на качественно другой уровень. Ведь как указано определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2008 №33-О и от 05.03.2009 №468-О, нормы налогового права не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров. Арбитражные суды, в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства, обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение юридически значимых обстоятельств (факт оказания услуг, реализации товара, наличие иных документов, подтверждающих хозяйственные операции, и другие). К тому же суды обязаны исходить из доктрины российского права, которой установлен приоритета существа операций над их формой.
Рассматривая процесс привлечения субординированных займов через механизм выпуска и размещения кредитных нот (SLN) иностранной компанией C.R.R.B.V., суды в своих судебных актах по делу А40-164864/14 пришли к выводу о том, что выпущенные C.R.R. B.V. ноты участия в кредите (CLN) в рамках предоставления субординированных кредитов Банку, по своей экономической сути, являются обязательствами самого НБ «ТРАСТ» (фактически CLN являются еврооблигациями Банка), а не эмитента - иностранной компании.
В рамках рассмотрения двух дел - N А40-51434/2016 и А40-178650/15, которые закончились утверждением мировых соглашений в суде апелляционной инстанции, основным вопросом, который выяснялся в ходе процессов был вопрос о том, являются ли ценные бумаги, выпущенные иностранными эмитентами, долговыми обязательствами российских организаций, т.е. банков, которые выступали заемщиками по привлеченным долговым капиталам через механизм выпуска ценных бумаг за рубежом.
В обоих случаях Арбитражный суд города Москвы, проанализировав специфику операций по привлечению займов посредством выпуска еврооблигаций и особенности правоотношений, возникающих у участников указанных операций, пришел к выводу о том, что именно российские банки, привлекавшие заемные средства, а не номинальные эмитенты, являются обязанными лицами.

Эмитент еврооблигаций – это номинальный (технический) эмитент.

В российском законодательстве нет легального определения понятия номинального эмитента и отсутствует нормативно - правовое регулирование его деятельности на уровне Закона. А потому в данной ситуации следует руководствоваться аналогией закона и нормативно – правовыми актами Банка России и Министерства Финансов РФ.
Из анализа писем Банка России от 13.01.2014 No41-2-7/50, от 31.08.2010 No15-1-7/4126, от 06.03.2009 No15-1-2-8/1384 вытекает, что Центральный банк квалифицирует еврооблигации в качестве ценных бумаг, выпущенных нерезидентами, но исходит из того, что риск необходимо оценивать в отношении того резидента, в чьих интересах были приобретены еврооблигации.
Позиция Министерства финансов РФ, изложенная в Письме от 30 декабря 2011 г. N 03-08-13/1 сводится к тому, что иностранные SPV-компании, являющиеся номинальными эмитентами еврооблигаций, не могут рассматриваться как лица, имеющие фактическое право на данные процентные доходы.
Анализируя сущность правоотношений, возникающих в процессе привлечения заемного капитала в виде субординированного займа через выпуск еврооблигаций (кредитных нот), можно констатировать, что деятельность эмитента носит технический характер, по факту выпуска ценных бумаг между заемщиком и эмитентом возникают агентские отношения. Эмитент совершает все действия формально за счет и в интересах конкретного заемщика. Например, из программных документов по привлечению субординированных займов ПАО «Промсвязьбанк» вытекает, что именно Банк выступал дилером, т.е. первым покупателем еврооблигаций при их размещении. А потому именно он, а не технический эмитент является обязанным лицом.
Именно из этой позиции исходит сложившаяся судебная практика.
Так, в рамках дела № А40-17434/16 о банкротстве ООО «ВНЕШПРОМБАНК» держателями еврооблигаций был поставлен вопрос об исключении из реестра требований эмитента - Компании VPB Funding Limited и включения в реестр требований держателей еврооблигаций.
Суд, удовлетворяя заявленные требования исходил из того, что Компании VPB Funding Limited является техническим (номинальным) эмитентом, так как ее единственная цель создания и использования, как и других SPV-организаций, заключается в привлечении денежных средств путем выпуска еврооблигаций на международных финансовых рынках для последующего предоставления привлеченного долгового капитала в виде займа или срочного вклада российскому заемщику. Держатели еврооблигаций являются инвесторами, долговые обязательства номинального эмитента воспринимаются в экономическом смысле как долговые обязательства именно российского заемщика, а не как обязательства компании, выполняющей техническую функцию по выпуску долговых ценных бумаг. Суд пришел к выводу о том, что номинальные эмитенты существуют исключительно для выполнения транзитной роли в выпусках еврооблигаций между бенефициарными инвесторами и российским заемщиком, а еврооблигации юридически являются сертификатами, удостоверяющими участие в займе, предоставленном именно российскому заемщику.

Еврооблигация =участие в займе =долговому обязательству российской организации.

В российском законодательстве отсутствует понятие кредитных нот и еврооблигаций. Анализ программных документов по выпуску кредитных нот и еврооблигаций, показывает, что каждая из кредитных нот и еврооблигаций удостоверяла факт участия в займе. В программных документах они именовались именно как ноты или облигации участия в займе, а в договорах обратного выкупа, которые заключались между Банком Траст и держателями – как сертификаты участия в кредите (Loan Participation Notes) конкретного эмитента.
Аналогичные положения содержатся и в программных документах по выпуску еврооблигаций, за счет реализации которых привлекались субординированные займы для Промсвязьбанка.
Российская доктрина, а также российское законодательство и практика исходят из того, что сертификат участия всегда подтверждает право на долю в общей собственности на какой – либо базовый актив - ипотечное покрытие (статьи 2, 20 Федерального закона от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"), имущественный пул (статьи 24.3 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ"О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте").
Именно из такого понятия кредитной ноты, сформулированного на основании позиции ПАО НБ ТРАСТ, отраженной в его многочисленных возражениях на иски, исходил и Басманный районный суд города Москвы, который в своих Решениях по делам № 2-192/2016, 2-005/2016, 2-400/16, 2-1125/2016, 2-1575/16, 2-1489/16, 2-1/17, 2-1526/16, 2-1218/2016, 2-913/17, 2-0346/2016, 2-0029-16, 2-256/2016, 2-0653/16, 2-0038/16, 2-431/2016, 2-0245/2016, 2-912/17, 2-0296/16, 2-2637/2016, 2-3519/2016 и другим аналогичным делам указал, что кредитная нота (CLN – агл.Credit – linked note) - это финансовый инструмент, сходный с облигацией, привязанной к кредитному договору. С помощью кредитной ноты банк получает возможность управлять кредитными рисками путем рефинансирования выданного кредита и передавать связанные с ним риски третьим лицам - инвесторам. Банк, предоставивший кредит заемщику заключает с инвестором договор об участии в кредитном риске, по которому передает инвесторам право на долю в этом займе (часть выплат процентов за пользованием займом и выплат в погашение кредита), а также часть рисков, связанных с полным или частичным невыполнением обязательств заемщика по кредиту, выданному банком. Оформление такого договора происходит путем выдачи ценной бумаги – кредитной ноты, которая в последующем может быть реализована на фондовом рынке. Целью заключения договоров об участии в кредитном риске для Банка является дробление крупных кредитов с высоким риском невозвратности на мелкие и продажа их по отдельности сторонним инвесторам. Как установил суд, конечным ответственным лицом за погашение кредита и выполнение обязательств по погашению кредитных нот, в том числе в случае наступления кредитного события, является заемщик. Инвестор же становится фактическим кредитором.
Аналогичной позиции придерживается и Центральный Банк РФ, что отражено в его письмах - ответах на запросы держателей № 82-1-10 ОТ/20415 от 11.11.2016 г. и № Т1-82-1-08/24224 от 03.03.2017г.
Отказывая в удовлетворении исковых требований держателям кредитных нот, Басманный районный суд города Москвы в своих решениях установил правовую природу кредитных нот, суть которой сводится к тому, что каждый из держателей, приобретя кредитные ноты, стал инвестором, с одной стороны, и фактическим кредитором Банка, с другой стороны, т.е. к нему перешли права кредитора на соответствующую часть суммы в договоре субординированного займа, которая к тому же выступала обеспечением по кредитным нотам.
Таким образом, поскольку держатель кредитной ноты или еврооблигации – это инвестор, получивший с момента приобретения кредитной ноты имущественное право на долю в соответствующем займе, предоставленном российским заемщикам, то указанные ценные бумаги являются долговыми обязательствам именно российских организаций, а не иностранного технического эмитента.

Правовые последствия использования схемы привлечения займов через механизм выпуска еврооблигаций.

Основным документом для банков, использующих описанный механизм является Положения Банка России от 20.12.2012г. № 395-П «О методике определения величины собственных средств (капитала) кредитных организаций ( Базель III) - Положение № 395-П.
Абзац 4 пункта 3.1.8.3.1.Положения № 395-П установил правило о недопустимости какого – либо участия физических лиц в финансировании дополнительного капитала банка.
В Письме от 16.12.2015 № 41-1-1-4/1666 Банка России разъяснил, что в случае, если в результате уступки требования по договору субординированного кредита (депозита, займа) условия договора перестают отвечать указанным требованиям, возникают основания для отказа во включении привлеченных денежных средств в расчет собственных средств (капитала). Именно по указанной причине Департамент Банковского Регулирования в абзаце втором Письма от 16.12.2015 № 41-1-1-4/1666 обращает внимание на необходимость уведомления кредитной организацией территориального учреждения Банка России (уполномоченного структурного подразделения центрального аппарата Банка России) о смене кредитора по договору субординированного кредита (депозита, займа) для целей подтверждения соответствия условий договора требованиям Положения № 395-П (абзац восьмой п. 3.1.8.1.2 Положения № 395-П). Указанные правила и Положения № 395-П, разъяснений Банка России в Письме от 16.12.2015 № 41-1-1-4/1666 позволяют сделать вывод о том, что физическое лицо не может быть участником договора субординированного кредита, в том числе и не может приобрести права на его долю через механизм приобретения кредитных нот, а потому с момента приобретения кредитных нот физическими лицами, договор субординированного кредита, в части сумм, права на которые перешли к держателям кредитных нот, перестал отвечать требованиям Положения № 395-П и подлежал исключению из дополнительного капитала и, соответственно, не мог быть списан в рамках мероприятий по восстановлению платежеспособности кредитной организации.
Последствием нарушения требований абзаца 4 пункта 3.1.8.3.1., абзаца 3.1.8.3.1. Положения № 395-П, разъяснений Банка России в Письме от 16.12.2015 № 41-1-1-4/1666 является то, что обязательства перед физическими лицами – держателями кредитных нот и (или) еврооблигаций по субординированному кредиту трансформируются в стандартное денежное обязательство перед физическими лицами, а держатели кредитных нот и (или) еврооблигаций становятся кредиторами банка, отказ от денежных требований которых в силу ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается.
Таким образом, необходимо помнить о том, российская доктрина и судебная практика исходят из превалирования существа над формой. Неважно как называется договор и как именуются отношения, важно какие правоотношения возникают в результате их реализации. Следует помнить, что сложившаяся судебная практика рассматривает эмитентов (SPV) в качестве технических (номинальных) эмитентов, которые существуют исключительно для выполнения транзитной роли в выпусках еврооблигаций, а еврооблигации юридически рассматриваются в качестве сертификатов участия в займе, удостоверяющими участие в займе, предоставленном именно российскому заемщику. А сами отношения между российским заемщиком и техническим эмитентом еврооблигаций исходя из превалирующей доктрины российского права по приоритету существа операций над их формой, с гражданско-правовой точки зрения аналогичны агентским правоотношениям или представлением интересов в рамках договора комиссии.