"Право и экономика", 2020, N 1


С.В. ЛЬВОВА

Львова Светлана Владимировна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Института экономики, управления и права Российского государственного гуманитарного университета.
Родилась 24 февраля 1972 г. Окончила Петрозаводский государственный университет. В 2003 - 2008 гг. преподавала курсы "Предпринимательское право", "Гражданское право (особенная часть)", спецкурсы по гражданско-правовой специализации во Всероссийском государственном университете юстиции. В 2014 - 2016 гг. преподавала право интеллектуальной собственности в РГГУ, а с 2017 г. по настоящее время преподает в нем гражданское право, право интеллектуальной собственности, ГПК.
Адвокат Адвокатской палаты г. Москвы. Адвокатский стаж - 23 года. Основное направление адвокатской деятельности - сопровождение и защита бизнеса, разработка позиции и представительство интересов физических и юридических лиц в судах разных уровней.
Практиковала в различных отраслях права: уголовном, административном, налоговом, гражданском, жилищном, семейном, избирательном, - занималась вопросами земельного и градостроительного законодательства, вопросами авторского права. С 2015 г. специализируется на защите держателей кредитных нот в судах общей юрисдикции и арбитражных судах, занимается исследованиями в области оборота иностранных ценных бумаг, выпускаемых специально созданными компаниями (SPV) для размещения исключительно с целью финансирования привлекаемых в дополнительный капитал банков субординированных займов.
Автор ряда статей по вопросам сущности правового статуса квалифицированного инвестора и реализации механизма защиты прав физических лиц, утративших инвестиции в ходе санации банков.

Статья посвящена анализу феномена признания физического лица квалифицированным инвестором как одного из случаев делегирования публичных полномочий частному субъекту. Через анализ общих принципов делегирования публичных функций с использованием механизма дифференцированного подхода показаны особенности и недостатки делегирования полномочий по признанию физического лица квалифицированным инвестором.

Ключевые слова: квалифицированный инвестор, рынок ценных бумаг, делегирование, публичные функции, независимость, профессиональный участник.

A special legal form of delegating public authority to a private entity: Recognition of an individual as a qualified investor
S.V. Lvova

The article analyses the phenomenon of recognition of an individual as a qualified investor, being one of the cases of delegating public authority to a private entity. The features and disadvantages of delegating the authority to recognize an individual as a qualified investor are shown through the analysis of the general principles of delegating public functions by using the mechanism of a differentiated approach.

Key words: qualified investor, securities market, delegation, public functions, independence, professional participant.

В связи с широкими обсуждениями в СМИ <1> и профессиональном сообществе <2> законопроекта N 618877-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <3>, цель которого, как указывается в Пояснительной записке, - повышение уровня доверия граждан к финансовому рынку с целью дальнейшего притока частных инвестиций в экономике <4>, особого внимания, на наш взгляд, заслуживает феномен передачи полномочий по признанию физического лица квалифицированным инвестором, правовые основы которого заложены в диспозиции п. 7 ст. 51.2 ФЗ N 39-ФЗ <5>.
--------------------------------
<1> ЦБ обсудил с профучастниками, как помочь частным инвесторам на фондовом рынке [Электронный ресурс]. URL: https://www.vedomosti.ru/finance/articles/2019/07/10/806231-tsb-pomoch-chastnim-investoram (дата обращения: 11 июля 2019).
<2> Эксперты оценили квалификацию инвесторов [Электронный ресурс]. URL: https://www.kommersant.ru/doc/4033751?from=four_finance (дата обращения: 18.07.2019).
<3> Проект федерального закона N 618877-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" [Электронный ресурс]. URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/618877-7 (дата обращения: 08.07.2019).
<4> Там же.
<5> Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 17.06.2019) "О рынке ценных бумаг" // Российская газета. 1996. N 79. 25 апреля.

Как установлено в вышеуказанной норме права, делегантом, т.е. субъектом, осуществляющим квалификацию, является брокер, управляющий или иное лицо при прямом указании на это в соответствующем федеральном законе, основания - заявление претендента и правила - ссылка на порядок, установленный Банком России.
Предоставление юридическому лицу как участнику гражданского оборота правомочий не только по признанию физического лица квалифицированным инвестором, но и по установлению правил такого признания, когда реализация этих правомочий связана с определенными действиями публично-правового характера, безусловно, является особым феноменом и особенным приемом в нашей законодательной практике, а потому вызывает особый научный интерес.
В доктрине отсутствуют специальные исследования по толкованию вышеуказанной нормы права, однако ряд ученых <6>, так же как и автор <7> настоящего исследования, придерживаются позиции о том, что вышеуказанный законодательный прием по признанию лица квалифицированным инвестором является одной из форм делегирования государственно-властных полномочий (публичных функций) конкретным профучастникам рынка ценных бумаг.
--------------------------------
<6> Арзуманова Л.Л., Рождественская Т.Э., Белова Л.Г., Костюк И.В., Ротко С.В., Холкина М.Г., Рогалева М.А. Комментарий к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 08.07.2019).
<7> Львова С. Квалифицированный инвестор по букве и духу закона // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 08.07.2019); Львова С. Из обычного вкладчика - в "квалифицированного инвестора" за один день. Соответствует ли это букве и духу закона? // Сборник трудов XVI Международной научной конференции "Муромцевские чтения". М., 21 апреля 2016 г.

Феномен делегирования полномочий, широко обсуждаемый в литературе и являющийся предметом исследования ученых - специалистов в области конституционного и административного права, касается в основном доктринального анализа делегирования государственных полномочий с позиций общеправового подхода, когда предметом обсуждения является вопрос о передаче конкретных властных полномочий между органами власти разных уровней <8>. Между тем в связи с проводимой административной реформой в современном публичном праве достаточно активно реализуется тенденция делегирования публичных полномочий частным субъектам, которые не имеют отношения к публичной власти, что на сегодняшний день имеет достаточно пробельный характер с точки зрения правового регулирования и является малоизученным феноменом в доктрине.
--------------------------------
<8> Кочеткова Н.В. Государственная власть и местное самоуправление: правовые проблемы делегирования полномочий // Новая мысль. 2005. N 1. С. 15 - 19.

Одной из форм делегирования публичных полномочий частному субъекту является прием, использованный законодателем в п. 7 ст. 51.2, - механизм передачи профучастнику рынка ценных бумаг общественно значимой функции, направленной на защиту инвесторов в виде признания физических лиц квалифицированными инвесторами. Теоретические труды по данной тематике в правовой доктрине отсутствуют вообще, а потому главной опорой в предлагаемом исследовании являются исследования ведущих российских ученых в данной области, и в первую очередь труды профессоров Е.В. Гриценко и О.В. Романовской. Анализируя практику делегирования отдельных властных полномочий субъектам частного права, О.В. Романовская, в частности, отмечала, что "у российского законодателя отсутствует общая концепция, определяющая общие условия и правила такого перераспределения компетенции" <9>, с чем соглашается и автор настоящего исследования.
--------------------------------
<9> Романовская О.В. Конституционные основы делегирования государственно-властных полномочий субъектам частного права (на примере управляющих компаний) // Lex russica. 2017. N 2. С. 41.

Исследуя сам термин, ученые, с которыми трудно не согласиться, отмечают, что в традиционном понимании делегирование государственно-властных полномочий представляет собой фактическое перераспределение конкретных публичных функций между определенными уровнями власти <10> или передачу определенных задач и полномочий субъекту, принимающему на себя ответственность за их выполнение <11>.
--------------------------------
<10> Кочеткова Н.В. Государственная власть и местное самоуправление: правовые проблемы делегирования полномочий // Новая мысль. 2005. N 1. С. 15 - 19.
<11> Гузанова Н.А. Делегирование полномочий // Сборники конференций НИЦ Социосфера. 2012. N 39. С. 80 - 85.

Наиболее полно понятие "делегирование задач и функций публичного субъекта" раскрывается профессором Е.В. Гриценко, которая под этим феноменом предлагает понимать возложение законом на основе закона либо в предусмотренных законом случаях договором (соглашением) функций и полномочий, входящих в компетенцию одного самостоятельного в правовом отношении публичного субъекта, на другого субъекта, законодательно признанного обладающим публично-правовой либо частноправовой правосубъектностью <12>. При этом под задачей (функцией, полномочием) публичных субъектов профессор Е.В. Гриценко предлагает понимать социально значимые сферы деятельности, обозначенные в Конституции РФ как предметы ведения Российской Федерации и ее субъектов (ч. 3 ст. 5, ч. 3 ст. 11, ст. 71, ч. 1 ст. 72, ст. ст. 73, 76, ч. 2 ст. 77), которые исключаются из компетенции передающего публичного субъекта при сохранении за ним в большем или меньшем объеме ответственности в публичной сфере за реализацию в конечном итоге публичной задачи <13>.
--------------------------------
<12> Гриценко Е.В. Конституционные основы и правовые формы привлечения частных субъектов к решению муниципальных задач в России в сравнительной перспективе // Закон. 2013. N 2. С. 113 - 128.
<13> Там же.

Семантический анализ термина "публичные функции", который широко используется и в доктрине, и в практике, показал, что под этим термином понимается деятельность различных субъектов по удовлетворению общественного и публичного интереса, признанного и охраняемого государством. Анализ результатов исследований феномена публичных функций со стороны российских ученых показал, что теоретико-правовые рассуждения сводятся к взаимосвязи публичных функций с публичным интересом, ибо главная задача государства - обеспечение устоев общества и государства при гарантированном удовлетворении частных интересов <14>.
--------------------------------
<14> Васильева М.И. Публичные интересы в экологическом праве. М.: Изд-во МГУ, 2003. 424 с.; Интерес в публичном и частном праве: науч. конф. в ГУ-ВШЭ (ноябрь 2002 г.) // Журнал российского права. 2003. N 1. С. 139 - 142; Талапина Э., Тихомиров Ю. Публичные функции в экономике // Право и экономика. 2002. N 6. С. 3 - 9; Тихомиров Ю.А. Публичное право (глава 2. Публичный интерес). М.: БЕК, 1995. 496 с. и др.

Регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина (п. "в" ст. 71 Конституции РФ), а также установление правовых основ единого рынка, частью которого является рынок ценных бумаг (п. "ж" ст. 71 Конституции РФ), находится в ведении Российской Федерации и, безусловно, является общественно значимой сферой.
Брокер и управляющий относятся к категории специальных субъектов - профучастникам рынка ценных бумаг (ч. 18 ст. 2 ФЗ N 39-ФЗ), но при этом являются, как участники гражданского оборота, частными лицами, не имеют никакого отношения к публичной сфере и уж тем более не обладают властными полномочиями. А потому нормы п. 7 ст. 51.2 ФЗ N 39-ФЗ как раз и являются особым способом делегирования частным лицам - конкретным профучастникам рынка ценных бумаг публичных полномочий по признанию физических лиц квалифицированными инвесторами с целью удовлетворения публичного интереса в допуске на рынок подготовленных профессионалов, с одной стороны, и защиты от возможности утраты инвестиций обычного, так называемого розничного, инвестора как наиболее слабой стороны экономических правоотношений, с другой стороны.
Из анализа разъяснений Конституционного Суда РФ, который в своем Постановлении от 19.12.2005 N 12-П <15> дал оценку сути делегирования публичных полномочий частному лицу - саморегулируемым организациям арбитражных управляющих, вытекает, что законодатель, с одной стороны, располагает достаточно широкой свободой усмотрения, а с другой - не может отступить от принципов Конституции РФ, которыми заложены пределы по использованию ее публично-правовых начал (ст. ст. 7 и 8, ч. ч. 2 и 3 ст. 55). В указанном Постановлении заложено два основных принципа делегирования полномочий частному лицу, которые в равной степени распространяются и на механизм делегирования, установленный п. 7 ст. 51.2 ФЗ N 39-ФЗ, которые сводятся к следующему:
--------------------------------
<15> Постановление Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 N 12-П "По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева" // Собрание законодательства РФ. 16.01.2006. N 3. Ст. 335.

1. Наделяя конкретных частных лиц публичными полномочиями, государство в любом случае оставляет за собой контрольные функции с целью недопущения нарушения прав других лиц.
2. Государство, отказываясь от установленного Конституцией РФ права по установлению правовых основ рынка и влияния на содержание таких норм, полномочия по принятию которых делегированы частным субъектам, применяет в таких случаях механизм судебного нормоконтроля и другие способы, установленные в Конституции РФ, а именно: гарантированную судебную защиту в соответствии с нормами ч. 1 ст. 46, при осуществлении которой суд по прямому указанию конституционной нормы (ч. 2 ст. 120) в случае несоответствия конкретного акта закону в основу решения кладет именно закон, а также механизм прокурорского контроля (ч. 5 ст. 129).
Проецируя вышеописанные общие принципы делегирования публичных полномочий частному лицу на его особый случай делегирования - признание физических лиц квалифицированными инвесторами, отдельно выделенный законодателем через механизм нормы п. 7 ст. 51.2 ФЗ N 39-ФЗ - следует отметить некоторые моменты в правовом регулировании, которые, по нашему мнению, являются определяющими.
Бесспорно, что ключевым моментом при осуществлении делегированных публичных функций является принцип независимости. Ведь любое государство как публичный субъект стоит на жестких позициях независимости каждой из ветвей своей власти. А потому, передавая определенную частичку такой публичной власти, наделяя частных субъектов определенными публичными полномочиями, государство должно гарантировать, что этот субъект не будет использовать полученную власть в своих интересах.
По сведениям СМИ <16>, банки стали крупнейшими брокерами по числу клиентов, которым, собственно, и делегированы публичные полномочия по квалификации физических лиц. Между тем банки имеют особый статус. С одной стороны, они являются инвесторами, имеющими статус профессионалов в силу Закона (п. 2 ст. 51.2 ФЗ N 39-ФЗ), а с другой стороны, они профучастники рынка ценных бумаг и, по нашему мнению, отличаются от всех остальных тем, что имеют статус кредитной организации и соответствующую лицензию, дающую возможность работать с вкладчиками-потребителями, самым слабым звеном экономического оборота. Практика признания ПАО НБ ТРАСТ своих клиентов - физических лиц - квалифицированными инвесторами наглядно иллюстрирует пример, когда Банк как кредитная организация и профучастник рынка ценных бумаг, являющийся брокером, дилером и депозитарием в одном лице, за один день сумел реализовать механизм квалификации обычных вкладчиков и реализовать им высокорисковые финансовые инструменты - кредитные ноты <17>, что в конечном итоге привело к тому, что физические лица утратили все свои инвестиции. Видимо, именно эту практику имел в виду регулятор, когда говорил о злоупотреблениях в своем докладе <18>. Формально "буква" Закона ПАО НБ ТРАСТ была соблюдена, но соответствовало ли это духу Закона <19>. В таких условиях говорить о принципе независимости достаточно сложно, а потому, по нашему мнению, законодателю стоит задуматься об усовершенствовании механизма делегирования полномочий по признанию физических лиц квалифицированными инвесторами. Как нам представляется, это должно быть реализовано не за счет расширения перечня профучастников рынка ценных бумаг как субъектов делегирования, что пытается реализовать инициатор законодательной инициативы в проекте федерального закона N 618877-7 <20>, а за счет передачи этих полномочий независимому лицу, как это, например, реализовано в США.
--------------------------------
<16> Банки стали крупнейшими брокерами по числу клиентов [Электронный ресурс]. URL: https://zen.yandex.ru/media/id/5ba23ade4b69b700aa908679/banki-stali-krupneishimi-brokerami-po-chislu-klientov-5d24507a92414d00ac334a17 (дата обращения: 11.07.2019).
<17> Львова С. Квалифицированный инвестор по букве и духу закона // СПС "КонсультантПлюс", 2015 (дата обращения: 11.07.2019).
<18> Доклад Банка России "Совершенствование системы защиты инвесторов на финансовом рынке посредством введения регулирования категорий инвесторов и определения их инвестиционного профиля" [Электронный ресурс]. URL: https://www.cbr.ru/Content/Document/File/50723/report_30062016.pdf (дата обращения: 02.07.2019).
<19> Львова С. С квалификацией, но без опыта, или Квалифицированные инвесторы на скорую руку // Юридическая работа в кредитной организации. 2017. N 3. С. 74 - 82.
<20> Проект федерального закона N 618877-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" [Электронный ресурс]. URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/618877-7 (дата обращения: 08.07.2019).

Библиографический список

1. Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 17.06.2019) "О рынке ценных бумаг" // Российская газета. 1996. N 79. 25 апреля.
2. Проект федерального закона N 618877-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" [Электронный ресурс]. URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/618877-7 (дата обращения: 08.07.2019).
3. Постановление Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 N 12-П "По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева" // Собрание законодательства РФ. 16.01.2006. N 3. Ст. 335.
4. Арзуманова Л.Л., Рождественская Т.Э., Белова Л.Г., Костюк И.В., Ротко С.В., Холкина М.Г., Рогалева М.А. Комментарий к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 08.07.2019).
5. Банки стали крупнейшими брокерами по числу клиентов [Электронный ресурс]. URL: https://zen.yandex.ru/media/id/5ba23ade4b69b700aa908679/banki-stali-krupneishimi-brokerami-po-chislu-klientov-5d24507a92414d00ac334a17 (дата обращения: 11.07.2019).
6. Васильева М.И. Публичные интересы в экологическом праве. М.: Изд-во МГУ, 2003. 424 с.
7. Васильева А.Ф. Осуществление субъектами частного права государственно-властных полномочий // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. 2011. N 3. С. 81 - 88.
8. Гриценко Е.В. Конституционные основы и правовые формы привлечения частных субъектов к решению муниципальных задач в России в сравнительной перспективе // Закон. 2013. N 2. С. 113 - 128.
9. Гузанова Н.А. Делегирование полномочий // Сборники конференций НИЦ Социосфера. 2012. N 39. С. 80 - 85.
10. Доклад Банка России "Совершенствование системы защиты инвесторов на финансовом рынке посредством введения регулирования категорий инвесторов и определения их инвестиционного профиля". URL: https://www.cbr.ru/Content/Document/File/50723/report_30062016.pdf (дата обращения: 02.07.2019).
11. Интерес в публичном и частном праве: науч. конф. в ГУ-ВШЭ (ноябрь 2002 г.) // Журнал российского права. 2003. N 1. С. 139 - 142.
12. Кочеткова Н.В. Государственная власть и местное самоуправление: правовые проблемы делегирования полномочий // Новая мысль. 2005. N 1. С. 15 - 19.
13. Львова С. С квалификацией, но без опыта, или Квалифицированные инвесторы на скорую руку // Юридическая работа в кредитной организации. 2017. N 3. С. 74 - 82.
14. Львова С. Квалифицированный инвестор по букве и духу закона // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 08.07.2019).
15. Львова С.В. Из обычного вкладчика - в "квалифицированного инвестора" за один день. Соответствует ли это букве и духу закона? // Сборник трудов XVI Международной научной конференции "Муромцевские чтения". М., 21 апреля 2016 г.
16. Романовская О.В. Конституционные основы делегирования государственно-властных полномочий субъектам частного права (на примере управляющих компаний) // Lex russica. 2017. N 2. С. 41.
17. Романовская О.В. Делегирование государственно-властных полномочий в системе публично-правового регулирования // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2017. N 2. С. 143 - 154.
18. Талапина Э., Тихомиров Ю. Публичные функции в экономике // Право и экономика. 2002. N 6. С. 3 - 9.
19. Тихомиров Ю.А. Публичное право (глава 2. Публичный интерес). М.: БЕК, 1995. 496 с.
20. ЦБ обсудил с профучастниками, как помочь частным инвесторам на фондовом рынке [Электронный ресурс]. URL: https://www.vedomosti.ru/finance/articles/2019/07/10/806231-tsb-pomoch-chastnim-investoram (дата обращения: 11.07.2019).
21. Эксперты оценили квалификацию инвесторов [Электронный ресурс]. URL: https://www.kommersant.ru/doc/4033751?from=four_finance (дата обращения: 18.07.2019).

Подписано в печать
31.01.2020


------------------------------------------------------------------