Предложение признавать доминирующим положение цифровой платформы, которая занимает не менее 35% рынка «взаимозаменяемых услуг», содержится в новой версии пятого антимонопольного пакета (есть у РБК), которую подготовила Федеральная антимонопольная служба (ФАС).
В документе не поясняется, что такое «рынок взаимозаменяемых услуг». Не уточнил этот вопрос и представитель ФАС — он лишь указал, что взаимозаменяемыми могут быть названы различные маркетплейсы, «но не сайты конкретных магазинов». При этом доминирующим не может быть признан владелец платформы, если ее выручка за последний календарный год составила менее 400 млн руб.
Замруководителя ФАС Сергей Пузыревский подтвердил подлинность документа.
Что такое пятый антимонопольный пакет
ФАС представила первый вариант проекта пятого антимонопольного пакета в начале 2018 года. Как поясняли представители ведомства, поправки позволят эффективнее применять антимонопольное регулирование на цифровых рынках.
- Изначально в документе не было конкретных показателей для признания доминирующим владельца цифровой платформы (размещенная в сети интернет инфраструктура для взаимодействия компаний, продавцов и покупателей).
- В документе говорилось о сетевых эффектах — способности интернет-компании при наличии у нее большой базы данных влиять, например, на цену товара. Предлагалось признавать доминирующим владельца платформы, если через нее можно влиять на условия обращения товара на рынке, устранять или затруднять доступ на него конкурентам. «Классическим примером сетевого эффекта на товарных рынках являлась сотовая сеть: чем больше абонентов привлекал оператор, тем дешевле становились его услуги и тем привлекательней оператор для абонента. Сейчас это происходит и с цифровыми платформами: большая платформа может зарабатывать на рекламе, делая свои услуги бесплатными для абонента, а за счет полученных от инвесторов и рекламодателей средств дальше инвестировать в инновации, в том числе и в новые продукты», — поясняет партнер антимонопольной практики Bryan Cave Leighton Paisner Russia Виталий Дианов.
- Пятый антимонопольный пакет также предусматривал введение запрета цифровым платформам устанавливать дискриминационные условия доступа к данным, в том числе и к данным пользователей.
- Предусматривался запрет на использование «ценового алгоритма» — программного обеспечения для мониторинга и расчета цен на товары — для установки цен либо для участия в торгах.
- Кроме того, из поправок следовало, что ФАС сможет обратиться в суд с иском о разрешении использования на территории России результатов интеллектуальной деятельности (РИД; к ним относятся произведения науки, литературы, программы, базы данных, изобретения, товарные знаки и знаки обслуживания и др.) компаний, которые не выполнили предписания службы, или о запрете на оборот в стране товаров подобных компаний.
Эффект монополиста
В новой версии пакета, как и в первой, сохраняется понятие сетевого эффекта для признания цифровой платформы доминирующей, критерий о 35-процентной доле является дополнением к нему. Участники рынка затруднились сказать, будут ли признаны занимающими доминирующее положение владельцы таких популярных платформ, как «ВКонтакте», «Яндекс» или Booking.com.
«Критерии, по которым определяются границы рынка и доля, которую на нем занимает та или иная платформа, до конца не определены и находятся в процессе обсуждения», — указал главный аналитик Российской ассоциации электронной коммерции (РАЭК) Карен Казарян. Он считает, что решение признавать доминирующей ту или иную платформу будет приниматься индивидуально.
По словам начальника управления по конкурентной политике Аналитического центра при правительстве (участвует в работе над программой цифровой экономики) Елены Ковалевой, чтобы оценить границы рынка и долю на нем компании, владеющей цифровой платформой, нужно будет понять готовность потребителей переключаться с одного товара на другой. «Одним из методов такой оценки является «тест гипотетического монополиста», основанный на опросе потребителей о готовности заменить один товар другим, в случае роста его цены на 5–10% при прочих равных условиях, — отметила она. — При этом ключевым фактором является субъективное восприятие потребителями товаров как альтернатив, даже если по ряду параметров они таковыми не являются, поскольку конкуренция на рынке идет за выбор потребителя».
По мнению управляющего партнера юридической компании «Лемчик, Крупский и партнеры» Александра Лемчика, «ВКонтакте», Facebook* и «Яндекс» могут быть признаны доминирующими игроками рынка. «Легко предположить, что взаимозаменяемые услуги, так же как и взаимозаменяемые товары, определение которых содержится в законе «О защите конкуренции», — это услуги, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и по другим параметрам таким образом, что потребитель действительно заменяет или готов заменить одну услугу другой. Это услуги, у которых есть аналоги», — пояснил Лемчик.
Старший юрист антимонопольной практики Bryan Cave Leighton Paisner Russia Александр Муравин предположил, что способ определения доли 35% будет схож с применяемым для «классических» товарных рынков — нужно будет установить временные, территориальные и продуктовые границы оцениваемого рынка. «Компания, владеющая цифровой платформой, может считаться доминирующей, если ее доля превысит 35% и сетевые эффекты позволят ей оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять других хозяйствующих субъектов или затруднять им доступ на этот рынок», — сказал он.
При этом в новой версии пакета не оказалось положения, запрещающего создавать дискриминационные условия доступа к данным о пользователях платформ. Это положение активно критиковал холдинг Mail.Ru Group, владеющий социальными сетями «ВКонтакте» и «Одноклассники» с большим объемом информации о пользователях. Как писал глава Mail.Ru Group Борис Добродеев премьер-министру России Дмитрию Медведеву, предложение о возможности доступа к этим данным для сторонних компаний поставит крупных российских интернет-игроков в «заведомо неконкурентное положение по отношению к зарубежным игрокам». Он напоминал, что американская модель регулирования, при которой данные пользователей принадлежат компаниям — владельцам платформ, благоприятно сказалась на развитии интернет-компаний в США, о чем говорит существование таких гигантов, как Google и Facebook*.
Представитель Mail.Ru Group отказался комментировать новую версию пятого антимонопольного пакета. Так же поступили в «Яндексе» (одноименный поисковик, «Яндекс.Такси» и другие платформы).
Пропавший алгоритм
В новой версии пятого антимонопольного пакета сохранилось раскритикованное участниками рынка положение о результатах интеллектуальной деятельности. В частности, в отзыве Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП) указывалось, что предлагаемые ФАС изменения приведут «к значительным негативным последствиям» — демотивации создателей РИД, снижению инвестиций в инновации, утечке за рубеж патентов и изобретений, «нанесению вреда инновационному развитию экономики».
Представитель пресс-службы ФАС отметил, что данное положение не стоит понимать как попытку «отчуждения» РИД, так как разрешение их свободного использования другими лицами должно происходить «по решению суда при сделках экономической концентрации, когда изначально участники сделки получили предписание ФАС и согласились с ним».
Упоминание о ценовом алгоритме из новой версии документа исчезло. Игроки рынка критиковали это положение, поскольку под это понятие мог попасть любой софт, который используется для ведения финансово-хозяйственной деятельности (например, 1С, Excel и др.), что потенциально могло привести к признанию нарушителями слишком большого числа компаний. Как пояснил РБК Сергей Пузыревский, наличие ценовых алгоритмов теперь будет учитываться только в качестве отягчающего обстоятельства в случае, когда ФАС уже зафиксировала картель.
По словам Пузыревского, новая версия пакета обсуждалась на заседании рабочей группы «Нормативное регулирование» программы «Цифровая экономика России» в пятницу, 10 августа. По его словам, члены рабочей группы согласились с положениями нынешней версии документа. Пузыревский рассчитывает, что теперь документ поддержат федеральные органы власти.
Кого ФАС считает монополистами на разных рынках
- По закону «О защите конкуренции» компания занимает доминирующее положение, если контролирует 35% рынка, но в нем есть оговорка, что другие законы могут устанавливать иные критерии определения доминирующего положения.
- Например, статус финансовых организаций определяется постановлением правительства по согласованию с Центральным банком. Такие организации признаются доминирующими в случае, если их доля превышает 10% на единственном в России товарном рынке.
- Другое исключение из общих правил касается рынка услуг сотовой связи. По закону «О связи» доля мобильного оператора для признания доминирующим должна превышать 25% рынка России.
- Компании из сферы электроэнергетики могут признать доминирующими на рынке, если доля установленной мощности генерирующего оборудования или выработки электричества превышает 20%.
Евгения БАЛЕНКО, Александра ПОСЫПКИНА, Екатерина КОСТИНА, Алексей ГАВРИЛКО-АЛЕКСЕЕВ
*Сервис/сервисы, принадлежащие Meta, признанной в РФ экстремистской организацией, деятельность которой запрещена на территории РФ
